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论重新招标与重新确定中标人

重新招标或重新评标的情况在实际招标采购活动中时有发生,为确保招标活动合法合规并顺利开展,招标人应确保其重新招标或重新评标活动符合《招标投标法》及其相关法规。本文分析了招标投标活动中重新招标与重新确定中标人法律适用问题及其注意事项,旨在为招标人及招标代理机构开展重新招标及重新确定中标人工作提供参考和借鉴。
根据各类项目性质不同,本文从以下几个方面论述。
一、所有招标项目重新招标
《招标投标法》第二十八条规定,“投标人少于三个的,招标人应当依照本法重新招标”。《招标投标法实施条例》第四十四条规定,“投标人少于三个的,不得开标;招标人应当重新招标”。另外,第十九条规定,“通过资格预审的申请人少于三个的,应当重新招标”。以上规定主要是考虑投标人或通过资格预审的申请人少于三个时,不能保证投标必要的竞争程度,难以体现竞争择优选择交易相对人的立法目的。按照惯例,至少有三家投标者才能带来有效竞争,两家参加投标,缺乏竞争,投标人可能提高采购价格,损害招标人利益。
需要说明的是,《招标投标法》及《招标投标法实施条例》规定的是“投标人”和“通过资格预审的申请人”少于三个,那么如果在招标文件及资格预审文件售卖期限截止时,购买招标文件及资格预审文件的“潜在投标人”就已经少于三个了,这时明显可以推断得出,将来递交投标文件的“投标人”和递交资格预审申请文件的“资格预审申请人”也必然少于三个。因此,招标人可以在招标文件及资格预审文件发售截止时就进行重新招标,不需要等到投标截止时或资格预审完成后才重新招标。
以上规定适用于所有招标项目,当然也包括非强制招标项目。对于非强制招标项目来说,一旦采用了招标采购方式,招标人遇到上述情形时,不得因该项目是非强制招标项目而擅自取消重新招标。
二、依法必须招标项目重新招标与重新确定中标人
1.《招标投标法》有关规定
《招标投标法》第四十二条规定,“依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的,招标人应当依照本法重新招标”。第六十四条规定,“依法必须进行招标的项目违反本法规定,中标无效的,应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标”。
《招标投标法》第四十二条规定的否决投标人投标的条件在《招标投标法实施条例》第五十一条规定了七种情形,当所有投标人因存在七种情形之一被否决投标后,投标将毫无竞争性可言,此时,招标人将没有可以选择的交易相对人,通过招标竞争择优采购的目的也无从实现,因此招标人在这种情况下进行重新招标是毫无疑义的。
《招标投标法》第六十四条规定的中标无效,是指中标没有法律约束力,该无效为自始无效。第五十二、五十五、五十七条对依法必须招标项目中标无效情形进行了详细规定,其中第五十二、五十五条规定关于中标无效行为的认定以相关“行为影响中标结果”为前提,而第五十七条则没有要求,因此在认定两种中标无效的情形时应加以区别。另外,第五十、五十三、五十四条规定了适用于所有招标项目(含非强制招标项目)的中标无效的情形,只是对于非强制招标项目来讲,依据第五十、五十三、五十四条并不会必然导致重新招标或重新确定中标候选人,即虽然中标无效,但是否重新招标或重新确定中标人是招标人的自愿行为,而对于依法必须招标项目来说,符合第五十、五十三、五十四条中标无效情形的,则要求必须重新招标或重新确定中标人。
关于中标无效的认定主体,《招标投标法》第七条规定,“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为。”因此,行政监督部门有权认定中标无效。另外,人民法院依照法律独立行使审判权,仲裁机构基于法律和当事人授权而拥有仲裁案件审理权和裁决权,在招投标纠纷中也有权认定中标无效。
至于选择重新招标还是从其余投标人中重新确定中标人,一般情况下,重新招标的成本要大于重新确定中标人的成本,只有在其余所有投标人投标都无法满足(如所有投标人都违法投标,或虽未违法投标,但不符合《招标投标法》第四十一条规定的中标条件)招标项目需求时,选择重新组织招标才是正确和适当的。当选择重新确定中标人时,在前中标人是招标人授权评标委员会直接确定的情况下,评标委员会应当根据法律法规规定的中标条件重新推荐中标候选人或者根据招标人委托重新确定新的中标人,在前中标人是招标人在评标委员会推荐的中标候选人中确定的情况下,招标人可在剩余的中标候选人中根据法律规定的中标条件直接确定新的中标人。
2.《招标投标法实施条例》有关规定
《招标投标法实施条例》第二十三条规定,“招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定,违反公开、公平、公正和诚实信用原则,影响资格预审结果或者潜在投标人投标的,依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标”。
招标文件、资格预审文件违法通常表现为两种情形,一种是违反法律强制性规定,还有一种情形,相关行为虽无明确的

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